• 构建“法法衔接”的外汇法规框架

  • 发布日期:2019-11-25 15:04   来源:未知   阅读:

  自1980年首部《外汇管理暂行条例》颁布后,为适应经济发展需要,以《中华人民共和国外汇管理条例》为“基本法”的外汇法规体系不断发展完善,随着新法规的出台、旧法规的淘汰更新,基本实现了外汇法治的“动态”需求。但随着外汇改革的纵深发展,现有的法规已捉襟见肘,“头痛医头脚痛医脚”的情况时有发生。因此,建立“法法衔接”的外汇法规体系已是当务之急。

  (一)以改革与法治关系的张力为原则。2019年外汇改革的重点主要集中在“实行更高水平的贸易投资自由便利化政策、强化市场在外汇自由配置中的决定性作用、建立健全跨境资本‘宏观审慎+微观监管’两位一体管理框架”,一系列的外汇改革措施将会对现有外汇法规的稳定性带来挑战。改革的变动性与创新性、法律的稳定性与规范性,二者各有特点,看似矛盾对立,实则相互联系。习总书记指出:“我们要着力处理好改革和法治的关系。改革和法治相辅相成、相伴而生。”可见,二者之间的张力,所实现的动态平衡是推进外汇“放管服”改革、人民币国际化等一系列改革的首要前提。一方面,外汇法律法规要为上述改革实践保留实验空间,最大限度地激发市场活力;另一方面,外汇法律法规,作为调整经济关系、规范市场行为的法律制度,也要随着改革的不断深入而更新,为改革提供方向性指引。

  (二)以“法法衔接”为基础。“法法衔接”是针对监察体制改革而言的,目的是要保证《监察法》规定的各项监察制度与其它法律法规相互协调、功能互补、整体最优。它强调法律调整事项之间的逻辑性,既可以是宏观层面上不同部门法之间,也可以是微观层面上某几个具体法律的立法事项之间。虽然现阶段这一概念仅在此领域提出,但它所蕴含的法理理念却可以适用于外汇法规框架的构建。即在构建外汇法规框架时,首先,要对同一立法主体制定的不同法律进行综合分析和清理,对重叠的立法事项合并,对冲突的立法事项按上位法优先原则进行清理;其次,以不同法律调整对象、范围为标准,清晰地确定每部法律所规定的事项;最后,对不同立法主体制定的法律要依照后法优于前法的原则,保证后法的科学性、有效性。

  (一)兼顾稳定性与灵活性。“法律必须稳定,但不能静止不变”。法治不仅是规范化的治理,还是一种实践,一种在秩序社会形成之前的公共选择和不断试错的过程,这就要求法规的制定要兼具稳定性与灵活性。一方面,外汇法规的稳定性可为市场主体提供一个公开、透明、可预期的营商环境;另一方面,外汇法规的灵活性又可紧随改革的发展而作出新的释义。因此,外汇法规体系一是要扩大外汇事后监管的覆盖面,减少事前审批的覆盖面。二是设置下位法突破上位法的条件,制定严格的听证公示制度。三是外汇法规的立法精神和具体内容要与金融法治化目标相协调。

  (二)采用否定式立法模式。当前我国外汇管理部门的外汇管理思路是“宏观审慎+微观监管”。其中,“宏观审慎”的目的是为了自上而下的防范系统性风险,但同时,为达到贸易投资自由化便利化、主动适应国际市场的需求,外汇的立法模式需有所改进,以“法务明文规定即可为”的思路来调整现有外汇的立法模式。立法模式分为肯定式、否定式和规范式。外汇法律体系中的部分条款一般规定地较为具体。作为外汇领域的“基本法”——《条例》或其它原则性规定时,建议规定的较抽象。虽然肯定式立法模式具有抽象性的特点,但因我国外汇改革正在稳步进行,一旦出现新的情况、新的问题,肯定式的立法模式又要被重新定位,法律的稳定性将受到挑战。而否定式立法模式,通过明确禁止哪些领域不可为,可最大限度地保证政策法规的连续性、稳定性,适合我国的外汇改革发展方向。2019年3月份出台的《外商投资法》中明确规定对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,以否定式立法模式确定具体的政策法规。外汇领域可借鉴此种立法模式来协调法律的稳定性与改革的创新性这一矛盾关系。如《条例》第三章对资本项目管理的条款多半是对资本项目子项目的管理手段、方式、方法,属于肯定式立法模式。禁止性条款较多在下位法中规定。在资本项目可兑换进程中,此种立法模式易出现“打补丁”“欠稳定”的立法缺陷,如果采用否定式立法模式可减少此类现象的发生。

  (三)建立“法法衔接”的外汇法规体系。“法法衔接”是对立法事项细节的关注,特别是对法律调整事项的范围之间逻辑关系的“重视”。现有外汇法规体系存在的法规缺位、法规重叠的问题,究其原因是未梳理法规之间的逻辑关系。建立“法法衔接”的外汇法规体系要求对已经制定的各项法律进行综合性分析、合并同类项、清理,保证上位法与下位法衔接,同级法律法规相衔接的效果。

  一是以上位法和部门法为对照,分析现有外汇法规。外汇领域所涉及的法律除了三大基本法外,还涉及《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国工商法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规。因此,在涉及一些具体业务办理的日期、人员配备、金额限制时应在其它有相应规定的法律条文中找出对应的法律要求,确保外汇法规体系的统一性、权威性。以免规定不一致,给当事人带来困扰,外汇管理部门也可能因此被行政相对人信访、行政复议抑或提起行政诉讼。

  二是厘清“良性违法”程序。因外汇改革的不断深入,“良性违法”也随之产生。究其原因,一方面,因改革和法治的矛盾关系;另一方面,因我国外汇法规部分条文规定具体有余,原则不足。法治,对于公民而言是“法无明文规定即可为”,对于国家和政府而言是“法有明文规定才可为”。现阶段,在尚未制定《中华人民共和国外汇法》时,只有厘清“良性违法”程序才能保护双方权益。“良性违法”的前提应是确有必要,条件是经过专家论证,举行相关利益群体的听证会。其中,前提解决实质问题,条件解决形式问题。具体到外汇领域,就是在每次触及“良性违法”问题的情况时,应经多部门联合探讨,举行相关利益群体的听证会,再报上级主管部门批准通过。

  三是制定《中华人民共和国外汇法》。2003年《中华人民共和国外汇法》已被全国人大常委会列入立法规划,2005年全国人大常委会也曾表态要制定《外汇法》草案。可见,由全国人大常委会制定《外汇法》以提高外汇法规的整体位阶是大势所趋。考虑到现阶段资本项目可兑换进程的纵深发展、人民币国际化的趋势,《外汇法》的制定应兼备前瞻性与原则性。具体内容应涵盖合理稳定的汇率形成机制、健全的外汇市场监管制度和安全监测机制、合理的外汇储备机制,如针对上文提及的银行“代位监管”缺乏法律依据的情况,即可在立法中直接言明。按照2015年新修订的《中华人民共和国立法法》的要求,在进行《外汇法》修订时,应广泛征求法律专家、人民银行各部门、金融机构、涉外主体等多方意见、建议,反复论证,做到科学、民主立法。让其在宏观审慎原则的背景下,既能满足市场主体的合理诉求,又能增强法律的前瞻性和预见性。

  四是合并、清理外汇法规。首先要简化非公开性管理规定,统一全国与地方的操作方法,合并前后重复、反复修补的条文,减少因法规不规范而造成的涉外经济主体管理成本增加的问题。其次是以上位法为依据,清理没有法律基础、缺乏法律逻辑的条文,整改与其它法律法规不相适应的具体规定,加强已出台的各项外汇法规的有效衔接,形成一套便于市场经济主体查询的外汇法规体系,同时及时更新国家外汇管理局门户网站上的政策法规。

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